Veelgestelde vragen bij de Juridische Helpdesk

21 september 2020

De juridische helpdesk van de VO-raad helpt schoolbesturen bij vragen over onderwijs- en werkgeverszaken. Regelmatig zullen we op deze site antwoord geven op een vraag die bij meer scholen speelt.
Onderwerp
Vraag
Ziekte
Wanneer is een werknemer ziek?

Vraag
Wanneer is een werknemer ziek?

 

Antwoord
Een werknemer is ziek als er sprake is van (fysieke of psychische) klachten ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling waardoor de werknemer verhinderd is zijn eigen werkzaamheden te verrichten. Het gaat er dus om dat de werknemer ziek én arbeidsongeschikt is. Een tweetal voorbeelden: Als een werknemer door privéomstandigheden dusdanige psychische stress ervaart waardoor de werknemer zijn werkzaamheden niet kan verrichten, is er sprake van een correcte ziekmelding. Er is geen sprake van een correcte ziekmelding als de werknemer door de coronasituatie in quarantaine moet, zonder dat er sprake is van medische klachten. Bij twijfel adviseren wij de bedrijfsarts te consulteren.

Transitievergoeding
Moeten we bij tijdelijke uitbreiding ook transitievergoeding betalen?

Vraag
Moet er over het aflopen van een tijdelijke uitbreiding ook transitievergoeding worden betaald?
 

Antwoord
Wij hebben uitgezocht of er een duidelijk antwoord te formuleren is op de vraag of er een transitievergoeding verschuldigd is indien een tijdelijke uitbreiding eindigt. Een duidelijke ja of nee kan niet gegeven worden. Het ligt vooral aan de vraag hoe alles vormgegeven is. Een tijdelijke uitbreiding kan als een wijziging van de arbeidsvoorwaarden worden gezien. De Hoge Raad heeft aangegeven dat de vorm van de urenvermindering er niet toe doet. De werknemer kan ontslagen worden voor een deel van de uren, maar het is ook mogelijk om de arbeidsovereenkomst aan te passen. Als de werknemer al drie jaar lang een tijdelijke uitbreiding heeft, zou er gesproken kunnen worden van gewijzigde arbeidsvoorwaarden, maar de HR heeft zich niet uitgesproken over de vraag of er ook recht is op een transitievergoeding indien een tijdelijke urenuitbreiding vervalt. Deze vraag kan eerder met ja beantwoord worden op het moment dat een werknemer voor dezelfde werkzaamheden drie jaar lang een uitbreiding krijgt, dan wanneer een werknemer steeds kleine tijdelijke uitbreidingen krijgt voor verschillende werkzaamheden. Er wordt ook gekeken of de uren blijvend minder zijn. Als de werknemer een tijdelijke uitbreiding heeft gehad en de verwachting is dat de werknemer over een maand weer extra uren kan krijgen, is er van structurele vermindering geen sprake.

Om in ieder geval de risico’s zo veel mogelijk te beperken, raden wij aan om geen afzonderlijke arbeidsovereenkomst te sluiten, maar alleen een tijdelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst af te spreken en dit in een brief aan de werknemer vast te leggen. Van belang daarbij is om duidelijk vast te leggen dat het gaat om slechts een tijdelijke wijziging van de arbeidsomvang. Voor zover mogelijk dient uitgelegd te worden wat de reden voor de tijdelijke vermeerdering is zodat het de werknemer ook duidelijk is dat wanneer die situatie eindigt, ook de aanspraak op de extra uren komt te vervallen. Dan zal zal de werknemer weer terugvallen op de oorspronkelijk gemaakte afspraken c.q. arbeidsovereenkomst. Gebeurt dat niet, en blijft de werknemer wel meer uren werken, dan bestaat uiteraard wel het risico dat niet meer gesproken kan worden over een tijdelijke wijziging waardoor na verloop van tijd wel gesproken zou kunnen worden van een structurele urenvermindering.

Transitievergoeding
Telt de bindingstoelage mee voor het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding?

Vraag
Telt de bindingstoelage mee voor het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding? Zoja, waar staat dat?

 

Antwoord
De bindingstoelage wordt meegerekend bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding. 


Het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Staatsblad 2014, 538) en de nota van toelichting vormt het algemene kader om te kunnen bepalen wat bij de berekening van deze vergoedingen onder loon moet worden verstaan. Welke overeengekomen variabele looncomponenten wel in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de transitievergoeding is bepaald in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur. Looncomponenten die niet in deze regeling zijn aangewezen, worden in beginsel niet meegenomen in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding, omdat het gaat om een limitatieve opsomming. Naast bovengenoemd Besluit en Regeling werkt UWV ook met een interne instructie als het gaat om compensatie van de bindingstoelage bij ontslag wegens langdurige ziekte of arbeidsongeschiktheid. In deze interne instructie is bepaald dat de bindingstoelage een van de looncomponenten is die meegerekend moet worden.

Medezeggenschap
Mag je afwijken van gelijke verdeling ouder, leerling en personeel in de MR?

Vraag
Artikel 3 lid 4 van de Wet medezeggenschap op scholen (Wms) schrijft voor dat de oudergeleding en de leerlingengeleding gezamenlijk even groot zijn als de personeelsgeleding van de medezeggenschapsraad. Als in de oudergeleding dan wel leerlingengeleding niet voldoende vertegenwoordigers zijn te vinden, kan dan van die paritaire samenstelling worden afgeweken?
 

Antwoord
In dergelijke gevallen kan van de evenredige vertegenwoordiging tussen ouders en leerlingen worden afgeweken. Ouders kunnen de opengebleven zetels van leerlingen opvullen, of andersom. Het is niet mogelijk dat niet-opgevulde worden toebedeeld aan de personeelsgeleding. Ook kunnen ouders en/of leerlingen onvervulde plaatsen uit de personeelsgeleding niet toebedeeld krijgen. Overigens kan een onvolledige medezeggenschapsraad wel blijven functioneren, maar op het bevoegd gezag rust de verplichting zo snel mogelijk een volledige medezeggenschapsraad te vormen.

Pensioen
Werknemer gaat met keuzepensioen maar wil deels weer aan het werk

Vraag
Een werknemer gaat met keuzepensioen binnen vijf jaar voor zijn AOW-gerechtigde leeftijd. Als hij nadien voor enkele uren per week weer in dienst treedt bij een werkgever in het onderwijs, is er dan nog steeds sprake van verplichte pensioendeelname?

 

Antwoord
Ja, het ABP zegt dat er in een dergelijke situatie sprake is van verplichte pensioendeelname van de werknemer tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd.

Pensioen
Bouwt een zieke werknemer in het tweede ziektejaar volledig pensioen op?

Antwoord
Een zieke werknemer blijft volledig pensioen opbouwen op grond van het Pensioenreglement ABP: “Als een deelnemer in een dienstverhouding door ziekte, verlof, of een andere hem persoonlijk betreffende omstandigheid zijn inkomen niet of niet volledig geniet, wordt onder pensioengevend inkomen verstaan het inkomen dat voor hem zou hebben gegolden als die omstandigheid zich niet zou hebben voorgedaan”.

In de Pensioenovereenkomst staat in artikel 4 lid 10:

Van de overheidswerknemer die slechts een gedeelte van zijn inkomen geniet omdat hij wegens ziekte verhinderd is zijn betrekking uit te oefenen, wordt het premieverhaal naar evenredigheid verminderd.

Dit houdt in dat de pensioenopbouw van de zieke werknemer 100% is en dat de werkgever zorgt voor volledige afdracht van de premie. De korting op het salaris van 30% houdt in dat de werknemer over 70% van zijn inkomen het werknemersdeel van de pensioenpremie afdraagt. Het restant komt dus voor rekening van de werkgever.

Functiemix
Wat is de status van de functiemix-afspraken?

Vraag
Wat is de status van de functiemix-afspraken die gemaakt zijn in het kader van het Convenant Leerkracht? Zijn die afspraken nog steeds van kracht?

 

Antwoord
Sociale partners hebben geconstateerd dat de functiemixstreefcijfers (dan wel de maatwerkafspraken) op de meeste scholen zijn behaald. Het is volgens sociale partners nu niet meer aan hen (dus vakbonden en VO-raad), maar aan de scholen zelf om over de functiemixpercentages in overleg te blijven, samen met de P(G)MR en als onderdeel van het formatieplan. Sociale partners zullen wel de ontwikkelingen van de functiemixcijfers op sectorniveau blijven monitoren. Als daarbij gesignaleerd wordt dat sprake is van een landelijke dalende trend, zullen sociale partners daarover passende afspraken maken.

De functiemix en de percentages vormen een onderdeel van het formatieplan, waarover scholen overleg voeren met de P(G)MR. Dit betekent dat afspraken uit het verleden over de functiemix in overleg tussen P(G)MR en de school gewijzigd kunnen worden waarbij uitgangspunt is de afgesproken streefpercentages te respecteren.

WW
Kun je WW-uitkering aanvragen op grond van een beëindigde LIO-aanstelling?

"Wij hebben nu een beschikking ontvangen van een voormalig LIO (Leraar in opleiding), maar zijn ons nooit bewust geweest van die mogelijkheid, aangezien een LIO-stage onderdeel is van een opleiding."

 

Antwoord
Het aanvragen van een WW-uitkering op grond van een beëindigde LIO-aanstelling zal minder vaak voorkomen, maar het is wel mogelijk. Een LIO-overeenkomst is namelijk gewoon een dienstbetrekking. Er zal vaak geen WW-recht zijn, omdat er niet wordt voldaan aan de 26-wekeneis; een LIO-schap duurt vaak 5 maanden. Maar langer is ook mogelijk, en een LIO kan voorafgaand ook nog andere banen hebben gehad waardoor er mogelijk wel aan de 26-wekeneis wordt voldaan. Betrokkene zal beschikbaar moeten zijn voor werk, wat misschien ook niet altijd zo is vanwege de nog af te maken opleiding. Maar als betrokkene beschikbaar is en aan alle voorwaarden voldoet kan hij gewoon een WW-uitkering krijgen. 

Ziektewet
Gaat rechter af op advies bedrijfsarts of -andersluidende - adviezen artsen werknemer?

In een ontslagzaak voor het Gerechtshof Den Haag uit oktober 2018 gaat het hof uitgebreid in op de verhouding tussen het oordeel van de bedrijfsarts en de diverse hiervan afwijkende meningen van de behandelaren van de werknemer, in deze casus een docent in het voortgezet onderwijs.

In voorkomende gevallen is het voor schoolbesturen goed te weten dat een behandelend arts zich niet mag uitlaten over de arbeidsongeschiktheid van zijn patiënt. Uit de uitspraak blijkt dat een rapport van een door de werknemer zelf in te schakelen onafhankelijk expertise-arts de werknemer meer kans geeft bij de rechter.

Examens
Wat moet en wat mag in de diplomering van de vmbo-leerwegen gl en tl?

Vraag
Wanneer wordt bepaald voor welk diploma de leerling opgaat?

 

Antwoord
Uiterlijk tien dagen voor de start van het centraal examen (wanneer de school de definitieve cijfers voor het schoolexamen doorgeeft) moet een definitieve keuze gemaakt worden of een leerling voor een gl- of een tl-diploma opteert.

Lees meer

Ouders
Mag een ouder ongemeld een gesprek met een medewerker opnemen?

Vraag
Een ouder heeft een gesprek gevoerd met onze afdelingsleider. Achteraf blijkt dat de ouder het gesprek heeft opgenomen. Is dit wettelijk toegestaan?

 

Antwoord
Het opnemen van een gesprek waar men zelf aan deelneemt, is juridisch gezien toegestaan, ook als dit niet van te voren is gemeld aan de andere partij. Artikel 139a Wetboek van Strafrecht verbiedt wel het opnemen van gesprekken waar zelf niet aan deelgenomen wordt. Het openbaar maken van een opgenomen gesprek via Facebook, Twitter of andere sociale media is niet toegestaan. Het openbaar maken zonder toestemming leidt namelijk automatisch tot de schending van iemands privacy. Een partij kan dit met succes aanvechten door zich te beroepen op de geldende privacywetgeving.

 

Dus:
Het is toegestaan om een gesprek op te nemen waar men zelf aan deelneemt. Het is niet toegestaan om de opnames openbaar te maken. Is men geen gespreksdeelnemer en neemt men stiekem een gesprek op dan maakt men zich schuldig aan een strafbaar feit.

Ontslag
Heeft een werknemer recht op een ZW-uitkering indien hij zelf ontslag neemt?

Vraag
Heeft een werknemer recht op een ZW-uitkering indien hij zelf ontslag neemt?

 

Antwoord
Het staat een werknemer vrij zelf ontslag te nemen tijdens ziekte. De werknemer komt waarschijnlijk niet in aanmerking voor een Ziektewet-uitkering (ZW) omdat de werknemer een benadelingshandeling pleegt door zelf ontslag te nemen tijdens ziekte. UWV kan hier meer informatie over verstrekken.

De werkgever heeft een onderzoeksplicht indien een werknemer ontslag neemt. De werkgever moet er zeker van zijn dat de werknemer ontslag wil nemen en dat hij zijn gedrag overziet, geen ZW of WW-uitkering bijvoorbeeld. Hoe ver de onderzoeksplicht strekt, hangt af van het geval. Als de werknemer bijvoorbeeld ontslag neemt omdat hij een nieuwe baan heeft, ligt het voor de hand dat de werkgever enkel aangeeft dat het ontslag in goede orde ontvangen is en dat de werknemer uit dienst gaat. De werkgever kan dan hooguit melden dat hij op zoek gaat naar een nieuwe werknemer en dat de werknemer er rekening mee moet houden dat hij zelf ontslag neemt en dus geen recht op een WW-uitkering heeft indien hij toch niet de nieuwe baan gaat vervullen.

Er is geen standaard zin die een werkgever kan opnemen in correspondentie met de werknemer waaruit blijkt dat aan de onderzoeksplicht is voldaan. Zeker als een werknemer ziek is en ontslag neemt, is het van belang dat de werkgever onderzoekt of de werknemer daadwerkelijk ontslag wil nemen. De werkgever doet er ook verstandig aan de werknemer te wijzen op juridische bijstand, omdat ontslagname tijdens ziekte niet zonder gevolgen is en het belangrijk is dat de werknemer zijn rechten en plichten toetst/laat toetsen.

Verlof
Heeft een medewerker op zijn parttime-dag recht op verlof voor trouwen?

Vraag
Een werknemer trouwt op vrijdag, maar dit is de parttime-dag van de werknemer. Heeft de werknemer recht op verlof?

 

Antwoord
Op grond van artikel 15.1 lid 2 onder j cao VO heeft een werknemer bij het huwelijk recht op vier dagen verlof voor zover de huwelijksdag of -dagen hier binnen vallen. Als de werknemer op vrijdag trouwt, kan de werknemer verlof opnemen van bijvoorbeeld dinsdag t/m vrijdag, vrijdag t/m woensdag enzovoort. Het weekend telt niet mee bij de telling van de vier dagen. Parttime-dagen die binnen de vier dagen vallen, worden niet gecompenseerd.

Taakbeleid
Mogen te weinig gewerkte uren worden meegenomen naar een volgend schooljaar?

Vraag
Is het wettelijk toegestaan dat in het taakbeleid wordt afgesproken dat in een schooljaar te weinig gewerkte uren worden meegenomen naar een volgend schooljaar, zodat die uren alsnog kunnen worden toebedeeld om de “minuren” te compenseren?

 

Antwoord 
De normjaartaak kent geen wettelijke grondslag, maar is vastgelegd in de CAO VO. Ten aanzien van de normjaartaak geldt dat de omvang en invulling daarvan per schooljaar wordt afgesproken. De werkgever dient erop toe te zien dat de normjaartaak van de werknemer volledig in het schooljaar wordt ingezet. Een systeem van plus- en minuren past niet in deze handelwijze en wordt dan ook niet ondersteund door cao-partijen.

Bevoegdheid medezeggenschapsraad
Is het wettelijk verplicht de MZR bevoegdheid te geven een bindende voordracht te doen voor tenminste één lid van de Raad van Toezicht?

Vraag
Als beginnende school zijn we bezig met het opstellen van het reglement voor de Raad van Toezicht. We lopen daarbij tegen de vraag aan of het wettelijk verplicht is om de medezeggenschapsraad de bevoegdheid te geven om een bindende voordracht te doen voor tenminste één lid van de Raad van Toezicht.  

 

Antwoord
Ja, dat is een wettelijke verplichting die is vastgelegd in artikel 24d, tweede lid van de Wet op het voortgezet onderwijs.

Artikel 24d. Scheiding toezicht en bestuur

  • Het bevoegd gezag draagt mede in verband met de verplichting, bedoeld in artikel 23a, zorg voor een goed bestuurde school met een scheiding tussen de functies van bestuur en het toezicht daarop en met een rechtmatig bestuur en beheer.
  • De benoeming in de functies van het bestuur en het interne toezicht op het bestuur, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op basis van vooraf openbaar gemaakte profielen. Bij de benoeming van de leden van de raad van toezicht wordt de medezeggenschapsraad van de school, bedoeld in artikel 3 van de Wet medezeggenschap op scholen, in de gelegenheid gesteld een bindende voordracht te doen voor een lid. Bij de benoeming van de leden van de raad van toezicht van het samenwerkingsverband wordt de ondersteuningsplanraad, bedoeld in artikel 4a van de Wet medezeggenschap op scholen, in de gelegenheid gesteld een bindende voordracht te doen voor een lid.
  • Het eerste lid en het tweede lid, eerste volzin, zijn van overeenkomstige toepassing op een samenwerkingsverband.
Arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd
Wat is de exacte startdatum van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na behalen van de wettelijke onderwijsbevoegdheid?

Artikel 9.5 lid 7 CAO VO luidt: Onmiddellijk na het behalen van een wettelijke onderwijsbevoegdheid ontvangt de leraar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de bij zijn functie behorende schaal zodra de leraar ten minste 12 maanden in dienst is bij werkgever.

Vraag
Wordt met onmiddellijk in artikel 9.5 lid 7 CAO VO bedoeld direct of mag dit ook zijn na afloop van het tijdelijke contract en afhankelijk gesteld worden van of er formatieruimte is?

Antwoord
​Onmiddellijk moet worden opgevat als per direct, dus niet na afloop van het jaarcontract. Dit betekent dat de medewerker die op het moment van het behalen van zijn bevoegdheid al 12 maanden in dienst was, met ingang van de dag volgend op het behalen van een wettelijke onderwijsbevoegdheid een contract voor onbepaalde tijd krijgt. Dit mag niet afhankelijk gesteld worden van factoren zoals bijvoorbeeld de formatieruimte.

Tijdelijke arbeidsovereenkomst
Is het toegestaan bij aangaan tijdelijke arbeidsovereenkomst al aan te zeggen als al duidelijk is dat er geen opvolgende arbeidsovereenkomst komt?

Het gaat hier om de aanzegverplichting op basis van artikel 10.3 (die gebaseerd is op het BW). Deze moet niet worden verward met de aanzegverplichting van 9.2 lid 2 CAO VO. Indien sprake is van een contract op basis van artikel 9.2 CAO VO, moet ook aan deze aanzegverplichting worden voldaan.
 

Vraag
Mag een werkgever bij het aangaan van een tijdelijke arbeidsovereenkomst al aanzeggen als al duidelijk is dat er geen sprake zal zijn van een opvolgende arbeidsovereenkomst?

Antwoord
Ja, de werkgever die bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst al weet dat er geen opvolgende arbeidsovereenkomst zal worden aangegaan, mag dan al schriftelijk aangeven (aanzeggen) dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt voortgezet, bijvoorbeeld door dit op te nemen in de arbeidsovereenkomst.
 

Mocht de werkgever besluiten de arbeidsovereenkomst toch wel te willen verlengen, dan dient hij een nieuwe – schriftelijke - aanzegging te doen, waarmee hij zijn wens aangeeft de arbeidsovereenkomst te verlengen en onder welke voorwaarden. De nieuwe aanzegging kan bijvoorbeeld plaatsvinden door op dat moment een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te gaan.


Doet de werkgever de nieuwe aanzegging niet (tijdig), dan bestaat het risico dat niet is voldaan aan de aanzegplicht en de werkgever een vergoeding moet betalen aan de werknemer wegens het niet (tijdig) aanzeggen. De werkgever is met zijn wens tot verlenging immers teruggekomen op zijn eerdere aanzegging. Over het algemeen zal dit in de praktijk geen problemen opleveren. De meeste werknemers zijn namelijk blij dat hun arbeidsovereenkomst alsnog wordt verlengd en zullen de rechter niet verzoeken om de werkgever te veroordelen tot betaling van de aanzegvergoeding.


​Er bestaat een kans dat, ondanks dat bij voorbaat een aanzegbeding is opgenomen, toch een gerechtvaardigd vertrouwen bestaat bij de werknemer dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet (ook als dat uiteindelijk in de praktijk niet gebeurt). Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien werkgever en werknemer ondanks de aanzegging in de arbeidsovereenkomst binnen een maand voor einddatum uitvoerig overleggen over een voortzetting van het dienstverband, mogelijk voor andere uren of aangepaste of meer uitgebreide werkzaamheden, zonder dat de consequentie van de beëindiging van het dienstverband van rechtswege per einddatum alsnog expliciet is besproken. De enkele ‘bevestiging’ van de werkgever dat het dienstverband alsnog van rechtswege eindigt enkele dagen voor het daadwerkelijk einde is dan niet voldoende. Dergelijk handelen is in strijd met het goed werkgeverschap en de werkgever is dan alsnog een aanzegvergoeding verschuldigd. Zie: www.vanzeijlbijlaartsen.nl/kun-je-bij-het-aangaan-van-een-arbeidsovereenkomst-al-een-geldige-aanzegging-doen-dat-het-dienstverband-van-rechtswege-eindigt-op-einde-contractdatum/.